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日前，北京市高级人民法院终审判决，驳回巩文杰诉四川省宜宾五粮液集团有限公司三项产品外观设计侵犯其专利权案。至此，这起持续了三年多的专利侵权纠纷终于尘埃落定。
前不久，北京市高级人民法院终审判决，驳回巩文杰起诉四川省宜宾五粮液集团有限公司3项产品外观设计侵犯其专利权案，维持原判。至此，这起持续了3年多的专利侵权纠纷终于尘埃落定。
巩文杰：五粮液侵犯我的专利权
据了解，巩文杰分别在2002年和2003年申请了形状为近似三角形的六棱柱体名称为包装盒（酒C）和形状为圆形柱体名称为包装盒（酒A）、形状为长方形柱体名称为包装盒包装盒（酒B），上述三项专利均有十二生肖图案，并命名为“特级防伪十二生肖全透明酒包装盒”。
2004年初，巩文杰看到了“新品五粮液酒”的广告，认为“那个酒盒跟其专利酒盒几乎一模一样”，因此认为五粮液集团有限公司侵权犯了其外观设计专利权，多次找五粮液索赔未果。
2006年底，巩文杰向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以“新品五粮液酒”等3种产品外包装设计侵犯了其专利设计为由，状告五粮液集团有限公司侵权，并将销售相关产品的北京沃尔玛百货公司、北京坤坤商贸中心等3家商场一同推上了被告席。
曾任巩文杰代理人的屈三才律师在接受中国知识产权报记者采访时表示，巩文杰一次性申请了以上3个专利，其个人的意图无疑是全面、完整的保护自己的创新设计。但是由于外观设计的特殊性，比如图形等的无穷尽变化，于是在当初便选择了几个比较具有代表性的图形和方案进行了专利的申请。屈三才强调，在本案中，法院认为不侵犯其专利权，这是值得商榷的。关键的问题是判定标准如何界定。
屈三才解释说，外观设计保护形状、图案、色彩及其组合，这就暗示形状和图案在一定的情况下是可以相对分离的，可以分别获得法律的保护。不能机械地认为因为巩文杰申请的专利是形状与图案的结合，而五粮液的产品仅在形状上与巩文杰的外观设计相同或相似，所以不构成侵权。因此，两者要辩证的看，色彩往往依附于图案，而图案又往往依附于形状，三者之间在一项外观设计中的地位终有主次之别。如果可以在抄袭他人外观设计专利形状的基础上，舍弃或改变其图案或色彩，而不构成侵权，这绝非知识产权保护应有之义。
五粮液：酒盒外观系自主设计
据悉，早在2002年五粮液就投入巨资对“五粮液”产品外包装进行大量改进，并采用了其员工参考国内外已公知的大量商品外包装后创新设计出的酒盒（已被国家知识产权局授予外观设计专利）。
五粮液集团专利代理人、成都虹桥专利代理事务所所长任虹在接受中国知识产权报记者采访时表示，五粮液集团有限公司将巩文杰的外观设计与本公司产品外观设计进行详细比对，新品五粮液酒的包装盒为近似正方形的八棱柱体，没有十二生肖图案，与巩文杰的名称为包装盒（酒C）等专利相比，发现不存在相同或相近似的问题，因此拒绝了巩文杰提出的赔偿要求。五粮液集团还在2006年底委托国家科学技术部知识产权事务中心进行鉴定。
2007年3月30日，知识产权事务中心出具了《鉴定报告书》，鉴定结论是：五粮液集团有限公司出品的“新品五粮液酒”等3种产品的酒盒外观设计与巩文杰的3种外观设计专利不相同且不相近似。
法院判决：侵权不成立
北京市第一中级人民法院审理认为：巩的专利为形状与图案结合的外观设计，专利与被控侵权产品的形状不相同，被控侵权产品没有图案，巩的专利有十二生肖图案，因图案与形状共同构成本专利外观设计要素，且该设计为酒包装盒，视觉效果简单明了，两要素均应作为对比中予以考虑的重点，因此上述区别足以造成两种外观在整体视觉效果上的显著不同，二者属于不相近似的外观设计。
任虹认为，专利权人首先应清楚自己的保护范围。本案外观设计专利的保护范围是由形状和图案结合构成的，二者缺一不可。任虹指出，“该专利权的保护范围是由图案和形状两要素构成”，在五粮液产品与其专利权是否相同或相近似作对比时，一再要求忽略其专利上的十二生肖图案，说明巩文杰并不清楚专利法意义上的外观设计专利权保护的内容是什么。
专家解释外观设计专利权保护
上海协力律师事务所律师林华在接受中国知识产权报记者采访时认为，外观设计指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的基本功能是以美感吸引消费者，所以其外观设计专利保护的是外观的视觉效果。
林华指出，判定外观设计专利侵权的步骤是：首先确定被控侵权外观设计与外观设计专利属于相同或者类似商品，判断依据是双方产品的功能、用途是否一致或相关，通常可以参考外观设计分类表的分类；其次确定外观设计专利的保护范围并进行对比。外观设计专利保护范围以专利申请文件中的图片或者照片为准。凡影响外观整体识别的颜色、图案、构造、形状等视觉要部都在对比和综合考虑范围之内。本案原告主张只对比产品形状而不对比图案，是对保护范围的不当理解。
林华强调，确定外观对比范围，首先是裁判者应该以普通消费者而不是专家的眼光进行对比；其次是应排除原告外观设计中属于公知公用从而的不受法律保护的部分，只将原告外观设计中具有新颖性的部分和被控侵权产品外观对比。（知识产权报 记者 尹训宁）
